Luciana Oliveira e André Yanes

O Direito de Superfície consiste na concessão, pelo proprietário de um terreno, de autorização a terceiro para que construa edificação ou cultive plantações no referido terreno, por tempo pré-determinado, e encontra-se regulado pelos Arts. 1.369 a 1.377 do Código Civil.

A concessão do Direito de Superfície pode ser realizada a título gratuito ou mediantepagamento. A vantagem de uma situação ou outra dependerá daquilo que se pretende como destinação para Direito concedido.

Dentre os usos em operações imobiliárias, destaca-se a utilização do Direito de Superfície para instrumentalizar as operações de built-to-suit, notadamente em sua etapa final, após a aquisição do imóvel e construção pelo empreendedor.

Referido uso mostra-se particularmente útil em situações em que se pretenda regular a relação jurídica exclusivamente pelo regramento do Código Civil, excluindo-se a incidência da Lei de Locações.

A principal obrigação do superficiário consiste em respeitar a destinação do direito concedido, sob pena de resolução da concessão.

Ao concedente permite-se a exploração do subsolo, desde que não coloque em risco a segurança da propriedade do superficiário.

Passamos a seguir a tecer breves comentários sobre aspectos jurídicos do Direito de Superfície, sua constituição, funcionamento e extinção.

I - Histórico

O direito de superfície é um instituto de direito privado cujas origens remontam à época romana. Os doutrinadores clássicos apontam que a locação constituiu a fonte histórica da superfície. Em um contexto de escassez da propriedade privada, a Administração romana passou a admitir edificações particulares em terras públicas, mediante um pagamento anual. Quem edificava não era proprietário, mas possuía uma actio conducti pela qual podia valer os seus direitos¹. Eis o embrião do instituto.

O Código Civil de 1916 não se referiu ao direito de superfície, mas regulou o semelhante instituto da enfiteuse. Em 1967 o Decreto-lei nº 271 instituiu a concessão de uso, que se difere da superfície, uma vez que na primeira não se verifica a cisão das propriedades, pois o concedente preserva o domínio do solo e da superfície, assumindo o concessionário apenas o direito real de uso e gozo. O direito de superfície ressurgiu, propriamente, com o Estatuto da Cidade, arts. 21 a 24, mas limitado ao espaço urbano. O Código Civil de 2002, arts. 1.369 a 1.377, optou por disciplinar o instituto em sua amplitude, sem discriminar a área urbana da rural², admitindo por objeto tanto a inaedificatio quanto a plantatio.

II - Conceito e Disposições Gerais

Segundo Arnaldo Rizzardo, “constitui o direito de superfície na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra ou plantação em terreno”³. Trata-se de direito real de uso e gozo concedido a alguém (superficiário) pelo proprietário do solo⁴ (concedente), para que nele construa (ad aedificandum) ou plante (ad plantandum), desdobrando-se o domínio em dois seguimentos: o solo - propriedade do concedente - e a edificação ou plantação - patrimônio do superficiário⁵.

Há um rompimento com a tradicional regra de que a propriedade do solo compreende a das acessões que sobre ele se erguem: superfícies solo cedit. O vocábulo superfície não significa a parte visível de um terreno, mas o tudo o que se eleva acima do solo, seja construção ou plantação.

A definição trazida por Rizzardo, no que concerne à faculdade de manutenção das obras sobre o solo de outrem, assinala uma modalidade denominada direito de superfície por cisão, quando constituído sobre construção ou plantação já existente. O Código Civil brasileiro não autoriza, tampouco veda essa modalidade. Ao concedente permite-se a exploração do subsolo, desde que não coloque em risco a segurança da propriedade do superficiário. O Código Civil não veda o uso e gozo do subsolo, mas deve haver convenção quanto a isso⁶. Cada um possui, em princípio, o direito de exercer sobre a fração que lhe pertence todas as faculdades inerentes à propriedade, inclusive o poder de disposição, como se verá adiante. Relativamente ao prazo, os cartórios de registro de imóveis e o Código Civil permitem apenas o direito de superfície por tempo determinado⁷, sem, todavia, fixar o limite mínimo ou o máximo. Em consequência do caráter temporário, a propriedade do superficiário será sempre resolúvel, durável até que se verifique o termo final.

As principais características do direito de superfície, segundo Francesco Messineo⁸, são: (i) direito alienável, transmissível causa mortis e suscetível de hipoteca; (ii) o direito é imprescritível pelo não uso ou inércia do superficiário; (iii) é objeto de tutela judicial do mesmo modo que a propriedade imobiliária em geral; (iv) considerando a peculiaridade de seu objeto, é um direito pleno, não limitado; (v) o objeto de posse do superficiário é coisa e não direito; (vi) os modos de aquisição da superfície são (enquanto compatíveis) os mesmos da propriedade imobiliária.

III - Constituição e Transferência do Direito de Superfície

Ordinariamente, o direito de superfície se origina de um contrato bilateral, oneroso ou gratuito e formal. Deve ser feito mediante escritura pública, que deverá ser objeto de registro no Cartório de Registro de Imóveis⁹. Nosso ordenamento não previu a formação do ius superficiei por usucapião, restando, portanto, divergências doutrinárias quanto a isso¹⁰.

Nos casos de concessão da superfície a título oneroso, o pagamento (“solarium”) pode ser estipulado pelas partes de uma vez só ou em parcelas. Além do solarium o superficiário deve pagar os encargos e tributos incidentes sobre a plantação ou construção¹¹.

Como mencionado acima direito de superfície também pode ser utilizado para instrumentalizar as operações de built-to-suit, notadamente em sua etapa final, após a aquisição do imóvel e construção pelo empreendedor. A concessão das acessões se daria de forma onerosa, fixando-se prazo suficiente para a compensação dos investimentos promovidos pelo empreendedor. Com isso, pretende-se afastar a incidência de alguns dispositivos da Lei de Inquilinato¹².

Em caso de alienação, seja do solo, seja da superfície, caberá direito de preferência¹³ de forma recíproca. Efetivando-se venda a estranho, sem prévia notificação do interessado, o negócio jurídico poderá ser ineficaz. Neste caso, conforme os entendimentos da doutrina majoritária, aplica-se, por analogia, o art. 504 do Código Civil¹⁵.

A transferência de titularidade do direito superficiário pode operar-se por ato inter vivos ou causa mortis. A qualquer momento pode ocorrer a cessão do Direito de Superfície, independentemente da anuência do proprietário, que não pode exigir pagamento pela transferência. Com o óbito do superficiário, por força do droit de saisine, o direito de superfície se transfere de imediato aos herdeiros¹⁶.

Ao contrário do que ocorre no caso da enfiteuse, o proprietário nada recebe em razão da alienação.

A principal obrigação do superficiário consiste em respeitar a destinação do direito concedido, sob pena de resolução da concessão. As edificações ou plantações realizadas no terreno incorporam-se ao patrimônio do proprietário, ao término do prazo contratual, de forma que torna-se relevante o fato de o superficiário não ter construído ou plantado. As partes devem dispor a respeito em contrato, principalmente a respeito do pagamento de indenização ao término da concessão¹⁷.

Os gravames e restrições constituídos sobre a superfície não se comunicam com o solo, e vice versa. Tomemos a hipoteca¹⁸ a título de exemplo. Há duas situações distintas que podem ocorrer: (i) a hipoteca da superfície e (ii) a hipoteca do imóvel sobre o qual foi constituído o direito de superfície. No primeiro caso, a garantia não alcança a totalidade do imóvel, pois recai somente sobre o domínio direto das acessões. No segundo caso, em virtude da exceção ao princípio superfícies solo cedit, a hipoteca não alcança as acessões objeto de superfície, restringindo apenas o direito do concedente. Opera-se a segunda parte do art. 1474 do Código Civil, segundo o qual “subsistem os ônus reais [leia-se: o direito de superfície] constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel”.

IV - Extinção

O advento do termo final estabelecido no contrato que instituiu o direito de superfície é a principal forma de extinção do instituto. Poderá ou não haver o pagamento de indenização pelos acréscimos feitos ao solo. Caso a indenização tenha sido prevista, mas sem especificar o valor, aquela deve corresponder ao valor atual da edificação ou plantação, e não à quantia empregada em sua implantação.

O direito de superfície também pode ser extinto caso o aproveitamento conferido ao solo seja diverso da destinação prevista contratualmente¹⁹. Neste caso, a extinção deve ser pleiteada via judicial.

Por fim, haverá extinção do direito em caso de desapropriação do imóvel sobre o qual encontra-se constituído. A indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um²⁰.

Autores:

Luciana Oliveira - sócia de Araújo e Policastro, atua na área Imobiliária.

lfoliveira@araujopolicastro.com.br

André Yanes -advogado associado de Araújo e Policastro, atua na área Imobiliária.

abraga@araujopolicastro.com.br

1 A actio conducti era movida unicamente pelo conductor (“is qui conducit rem”), isto é, o locatário/arrendatário de coisa alheia sobre a qual a superfície estava constituída em face do locator (“is qui locat”), isto é, aquele que entrega seu bem, móvel ou imóvel. O fundamento da ação respaldava-se na demonstração de boa-fé por parte daquele que hoje denominamos superficiário, em razão deste último não possuir qualquer direito sobre a coisa. Cf. Adolf Berger, Encyclopedic dictionary of Roman Law, v. 53, parte II, 1953, p. 567.

2 Enunciado nº 93 da Jornada de Direito Civil promovida pelo CEJCJF: “As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas ao direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2000), por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano”.

3 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, 2009, p. 867.

4 O concedente pode ser um particular ou uma pessoa jurídica de direito público interno.

5 Paulo Nader, Direito das coisas, 2008, p. 287.

6 Conforme estabelecido pelo Código Civil, art. 1369, parágrafo único: “O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão”. Por outro lado, as disposições do Estatuto da Cidade, art. 21, § 1º, conferem ao superficiário a faculdade de utilização do solo, subsolo e espaço aéreo. Neste ponto, há sérias divergências doutrinárias.

De um lado, há quem entenda pela prevalência da interpretação segundo a norma inserta no Estatuto da Cidade, haja vista tratar-se de lei complementar regulamentadora dos arts. 182 e 183 da CF/88 e específica, no que tange ao tratamento dado ao solo urbano, em relação ao Código Civil. (Luiz Guilherme Loureiro, Registros públicos, 2012, p. 484).

De outro lado, defende-se que a vigência do Código Civil de 2002 derrogou todos os dispositivos do Estatuto da Cidade acerca da superfície. (Pedro Elias Avvad, Curso de direito imobiliário, 2012, p. 230.)

7 Em sentido diverso, cf. Estatuto da Cidade, art. 21: “O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis”.

8 Francesco Messineo, Manual de derecho civil e comercial, trad. argentina da 8ª ed. italiana, t. III, p. 421.

9 Cf. Código Civil, arts. 108 e 1369.

10 A princípio, pode-se imaginar a prescrição aquisitiva do direito de superfície nos casos em que a posse é exercida sobre determinada construção ou plantação em virtude de instrumento particular, cujo teor disponha tão somente dessas acessões. Assim, o animus domini estaria afastado, sendo possível a usucapião da superfície.

12 Segundo o entendimento doutrinário majoritário, também adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, haverá incidência parcial tanto do Código Civil, quanto da Lei nº 8.245.

13 Cf. Código Civil, art. 1373: “Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições”.

14 Por outro lado, há doutrinadores que sustentam a aplicação do art. 179 do Código Civil, in verbis: “Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato”.

15 Cf. Código Civil, art. 504: “Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência”.

16 Cf. Código Civil, art. 1372: “O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros”.

17 Cf. Código Civil, art. 1375: “Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário”.

18 Código Civil, art. 1.473, X: “Podem ser objeto de hipoteca: (...) a propriedade superficiária”.

19 Cf. Código Civil, art. 1374: “Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida”.

20 Cf. Código Civil, art. 1376: “No caso de extinção do direito de superfície em consequência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um”.